Las plataformas de comercio electrónico: buenas prácticas más allá del cumplimiento de la normativa

Volver a Actualidad — viernes 09 junio — 2017 porBaylos
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Llevar un negocio nunca ha sido fácil. Hacerlo de forma exitosa es, evidentemente, aún más complicado, especialmente en los tiempos que nos ha tocado vivir.

La sociedad de la información y el entorno tecnológico en el que vivimos ofrece a los empresarios infinitas herramientas para desarrollar sus negocios. Uno de los último modelos de negocio basado en internet que ha sido puesto en práctica son las plataformas de comercio electrónico, capaces de poner a disposición de los consumidores infinidad de productos y servicios procedentes de una multitud de empresas en un único sitio web.

Al mismo tiempo que Internet ofrece estas herramientas, convierte estos negocios en extremadamente vulnerables a los igualmente numerosos derechos que interactúan en Internet, el más amplio y complejo de los hábitats, virtuales y no, que la humanidad haya conocido jamás.

La libertad de la red nunca ha dejado de ser un espejismo, al menos para los que pretenden beneficiarse económicamente de las posibilidades que esta ofrece. Patentes, marcas, diseños, derechos de autor….todo producto, elemento publicitario o herramienta necesaria para la oferta y comercialización de los bienes y servicios que se distribuyen a través de plataformas o tiendas online puede ser objeto de un derecho de propiedad intelectual y, por lo tanto, fuente de riesgos y de posibles conflictos con terceros.

Consciente de la complejidad de la cuestión y de la necesidad de no dejar a Europa en la estacada en el pujante negocio de internet, el legislador europeo ha intentado proteger el negocio online y, en particular, la posición de los prestadores de los servicios de la información (de ahora en adelante ISPs), promulgando la ya famosa Directiva 2000/31relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, más conocida como Directiva e-commerce, hoy en día traspuesta en todas las normativas nacionales de los Estados Miembros relevantes.

El gran logro que supuso la Directiva e-commerce para las plataformas online o, en general, para los prestadores de servicios de la sociedad de la información que proporcionan servicios de alojamiento de datos entre otras ofertas de productos, consistió fundamentalmente en establecer una limitación de responsabilidad para todos aquellos operadores que, sin tener conocimiento previo de la ilicitud del contenido alojado, una vez informados de actividades ilícitas perpetuadas en sus dominios, hubieran actuado con prontitud para retirar la información/oferta relativa a un producto ilícito o haciendo imposible el acceso a este (véase Artículo 14 de la Directiva e-commerce).

Teniendo en cuenta que uno de los pilares de la normativa sobre el comercio electrónico que regula los servicios de alojamiento es el que no puede imponerse a los prestadores de dichos servicios una obligación general de supervisión de los productos y servicios que aparezcan en sus plataformas (véase el Artículo 15 de la Directiva e-commerce y las sentencias TJUE de Noviembre 2012, C-70/10, Scarlet y 16 Febrero 2012, C-360/10, Netlog), los empresarios del comercio online que ofertan y comercializan productos de terceros pueden tranquilamente dedicar algo de tiempo a sus negocios y no preocuparse constantemente de que aquellos que utilizan sus medios estén comercializando productos infractores cuyos pormenores no son conocidos por el propio operador online.

Sin embargo, aunque las empresas medianamente diligentes que actúan rápidamente frente a una plausible violación de derechos ocurrida en sus dominios pueden evitar responsabilidades fundamentalmente económicas, en la mayoría de las ocasiones no quedan inmunes del escarmiento público, del juicio de la red y por lo tanto de la mala publicidad que supone estar inmiscuidas con violaciones de la propiedad industrial e intelectual cometidas por otros. Entre otros motivos, porque la propia Directiva establece que la limitación de la responsabilidad no afecta a la posibilidad de entablar acciones de cesación de distintos tipos por parte de los titulares de derechos de propiedad intelectual frente a estos ISPs (véase Considerando 45 de la Directiva e-commerce). Y lo que la Directiva e-commerce tampoco puede impedir es que a los ISPs de alojamiento de datos se les convierta en el blanco de las críticas de los titulares de los derechos de propiedad industrial e intelectual por no dificultar el acceso de contenidos irregulares en sus plataformas.

Al fin y al cabo, estas plataformas de comercio electrónico y la marca con la que amparan lo que allí se vende son la cara visible del negocio online y poco importa de donde venga el producto o quien resulte finalmente ser el responsable de la violación. Para evitar las consecuencias negativas de la violación de la propiedad industrial e intelectual en su propia carne, las plataformas de e-commerce no pueden simplemente limitarse a eliminar el contenido infractor cuando así se les requiere. La rentabilidad de su negocio deriva precisamente de su buena reputación, para que los que quieran ofertar sus productos y servicios a través de ella estén dispuestos a pagar el precio que ello supone.

Ello implica que las plataformas de e-commerce tengan que extremar su diligencia, más allá de lo que la normativa les obliga, y actuar, al igual que cualquier otro empresario diligente, de forma preventiva. Y ello, aun cuando el Estado Miembro en cuestión no haya establecido medidas ulteriores para prevenir la comisión de actividades ilícitas. Al respecto, el Considerando 48 de la misma Directiva e-commerce prevé que la presente Directiva no afecta a la posibilidad de que los Estados miembros exijan a los prestadores de servicios, que proporcionan alojamiento de datos suministrados por destinatarios de su servicio, que apliquen un deber de diligencia, que cabe esperar razonablemente de ellos y que esté especificado en el Derecho nacional, a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales.

El primer paso consiste en dotarse de un protocolo para la adquisición y comercialización de las mercancías y de los servicios que se ofertan en sus páginas webs, especialmente cuando los productos no se adquieren directamente del titular marcario sino de distribuidores e intermediarios. Establecer distintos niveles de riesgo de acuerdo con la tipología de productos y marcas a ellos asociadas, así como revisar la cadena de facturas para asegurarse, entre otros, que los números de lotes coincidan a lo largo del viaje que el producto ha realizado desde el fabricante hasta el vendedor, es fundamental para detectar posibles irregularidades.

Y aunque ello sea suficiente para excluir las responsabilidades económicas del ISP de alojamiento de datos, mientras que aquel no actúe llevando a cabo un papel activo en el contexto de la actividad ilícita y pueda por lo tanto calificarse como un mero intermediario, probablemente no será suficiente para evitar que productos irregulares aterricen en la plataforma.

A pesar del esmero con el que hordas de comerciales de empresa adoptan las guidelines establecidas por los juristas y expertos de propiedad industrial e intelectual de la empresa, tanto externos como internos, para limitar al máximo la exposición de los ISPs de alojamiento de datos a posibles violaciones de los derechos, la simple adopción de cautelas de este tipo no asegurará que productos irregulares, falsificados o procedentes del mercado paralelo, sigan apareciendo en sus dominios.

Por ello, hacer un clearance de cada producto, de cada servicio, de cada marca empleada, así como de cada mensaje publicitario que acompaña la oferta y comercialización de los bienes en la plataforma, se convierte en una tarea, a primera vista titánica pero igualmente fundamental para detectar la existencia de derechos de terceros y de posibles riesgos asociados a su utilización.

Como se ha dicho, la simple limitación de responsabilidades de la que se benefician los ISPs de alojamiento de datos no los hace inmunes al perjuicio. Éste se deriva de su identificación como medios al menos coadyuvadores de las violaciones de la propiedad industrial e intelectual ajena y, de cara a la galería, como responsables principales de su acontecimiento con posibles consecuencias legales frente a su responsabilidad subsidiaria en las infracciones correspondientes.

Por lo tanto, junto al resto de medidas que la normativa les impone para evitar responsabilidades directas, los ISPs de alojamiento de datos empiezan a sentir la necesidad de acometer un proceso de screening similar al que los operadores económicos tradicionales, fabricantes y vendedores de productos que utilizan sus propios medios para llegar al consumidor, están ya desde hace tiempo realizando. Es decir que los ISPs de alojamiento de datos, aún no estando obligados a ello, se están dotando de nuevos protocolos y mecanismos, utilizando para ello sus abogados y expertos en propiedad industrial e intelectual, para intentar determinar de antemano si todo producto o servicios que se oferta en sus plataformas supone una posible violación de derechos de terceros. Concretamente, se trata de averiguar si los mensajes publicitarios que se asocian a cada oferta de producto y servicio son de libre utilización, si la apariencia de los productos que los terceros comercializan a través de la plataforma se encuentra ya anticipada y protegida por diseños de terceros y bajo una marca distinta o si la tecnología de aquellos productos está de algún modo protegida por patentes de terceros en los países donde se lleva a cabo la oferta y la comercialización.

En el pasado se ha criticado duramente a las plataformas de comercio electrónico por su contribución al comercio de productos falsificados, de productos procedentes del mercado paralelo o de productos, de algún modo, ilícitos, debido a la ausencia de obligaciones de carácter general en cuanto a su deber de supervisión. Sin embargo, estos mismos operadores han sido en muchas ocasiones las primeras víctimas de la comercialización de estos productos ilícitos en sus dominios, debido a la perdida de reputación que estas prácticas irregulares implica, con la consiguiente pérdida de confianza por parte de los consumidores y al derrumbamiento de un negocio que depende, en buena parte, de la confianza que estos operadores generan en el público. Por este motivo, el establecimiento de protocolos de actuación preventiva del tipo que se han reseñado en este post, desvinculados de obligaciones normativas de cualquier tipo y aun cuando no terminen excluyendo del todo cualquier comisión de infracción de la PI, no pueden sino verse con buenos ojos por cualquier amante de la propiedad industrial e intelectual que se respete.

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