En las últimas semanas, hemos podido leer en los periódicos varias noticias en las que se afirmaba que Banksy había perdido sus derechos de autor, por mantenerse en el anonimato.
Este revuelo mediático trae, en realidad, causa de una Decisión de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea -EUIPO- de 14 de septiembre de 2020 , mediante la cual la EUIPO acuerda la nulidad de una marca registrada sobre la obra The Flower Thrower de Banksy -un celebre grafiti reproducido en una pared de Jerusalén- por mala fe, al considerar que el titular de la marca sobre la mencionada obra no tenía la intención de utilizarla en el mercado a título marcario en el momento de la solicitud del registro.
Esta resolución resulta de especial interés, en la medida en que la EUIPO no solamente dirime sobre cuestiones peliagudas del derecho marcario, como es la interpretación de la prohibición absoluta de la mala fe o la protección de una misma imagen a través de diferentes derechos de propiedad intelectual e industrial, sino también porque la EUIPO reflexiona sobre las consecuencias del anonimato de Banksy para la protección de sus obras, la reticencia de Banksy acerca de los derechos de autor (“Copyrigt is for losers”, Wall and Piece) y sobre la existencia de derechos de autor sobre pinturas realizadas en inmuebles sin el permiso de sus propietarios -a pesar de que carece de competencia sobre estas materias-.
Pues bien, la resolución de la EUIPO emana de una solicitud de nulidad de la marca ostentada por Pest Control (una sociedad que actúa en representación de Banksy), presentada por Full Colour por mala fe, al ampao de los artículos 59.1 b) así como 59.1a) en relación con los artículos 7.1 b) y d 7.1 c) del Reglamento sobre la marca de la Unión Europea.
Según el solicitante, la marca debería ser invalidada, en la medida en que representa una obra situada en la vía pública, la cual ha sido ampliamente fotografiada por el público, además de haber sido puesta a disposición del público, bajo la autorización de Banksy, para su uso y modificación en diferentes productos. Por ello, el solicitante considera que la marca no tiene la capacidad de cumplir con la función de identificación del origen empresarial impuesta por la normativa en materia marcaria y que su registro solamente se dirige a tratar de obtener un monopolio sobre una obra durante un periodo indefinido, para evitar que Banksy tenga que revelar su identidad para beneficiarse de la protección por derechos de autor. A estos efectos, el solicitante insiste en el recelo de Banksy por los derechos de autor, recordando declaraciones pasadas del artista tales como “Copyright is for losers” (“Los derechos de autor son para los perdedores”), elemento que no será -finalmente- tenido en consideración por la Oficina al tratarse de manifestaciones subjetivas del artista que carecen de relevancia para la aplicación del Reglamento sobre la marca de la Unión Europea.
A sensu contrario, el titular de la marca alega que Banksy nunca ha permitido utilizar la obra Flower Thrower a título comercial y que la mera voluntad de impedir que terceros se aprovechen de sus creaciones no supone la existencia de mala fe. Por otro lado, señala que declaraciones subjetivas no pueden ser relevantes a los efectos de determinar la validez de una marca y que la protección marcaria de la obra resulta necesaria para que los derechos de Banksy sean respetados sin afectar a la actividad del artista.
A pesar de las alegaciones esgrimidas por el titular, la EUIPO acoge integradamente la solicitud de nulidad por mala fe, anulando la marca sobre la obra Flower Thrower para todas las clases de la Clasificación de Niza designadas por Pest Control, señalando que las pruebas aportadas por las partes demuestran que no existía una intención de utilizar el mencionado signo a título de marca en el momento de su registro.
Así las cosas, la Oficina toma básicamente en cuenta para dictar su decisión que Banksy abrió una tienda para comercializar sus productos de forma online (el público no puede acceder a la tienda física, sino que solamente puede observar por la ventana para realizar su pedido por Internet) de forma posterior a la solicitud de marca, a los únicos efectos de cumplir con el requisito de uso para poder mantener el registro. Para llegar a esta conclusión, la EUIPO se apoya en una declaración de Banksy, en la que afirmaba “Sometimes you go to work and it’s hard to Paint, bur for the past few months I’ve been making stuff for the sole purpose of fulfilling trademark categories under EU law” (“A veces vas a trabajar y es difícil de pintar, pero en los últimos meses he estado haciendo cosas con el único propósito de cumplir con las categorías de marcas en virtud de la legislación de la UE”). De este modo, la EUIPO estima que el propio Banksy ha reconocido que el uso de la marca no era real y efectivo, por lo que el registro la obra The Flower Thrower a título de marca radica en eludir la ley y no en mantener una cuota de mercado mediante la comercialización de bienes para su identificación por parte de los consumidores.
Dicho sea lo anterior, la decisión de la EUIPO puede resultar cuestionable desde el punto de vista marcario. En efecto, realiza una (quizás demasiada) extensa interpretación del concepto de mala fe, teniendo en consideración el uso efectivo y real de la marca, argumento aplicable a peticiones de caducidad de una marca por falta de uso y no a peticiones de nulidad de una marca. En este caso, habría sido suficiente determinar la falta de carácter distintivo del signo y su falta de indicación de procedencia empresarial. Además, toma en consideración -para afirmar la falta de intención de utilizar el registro a título marcario en el momento de su solicitud- unas declaraciones subjetivas de Banksy, contradiciéndose con respecto de otras afirmaciones que había hecho con respecto del recelo de Banksy acerca de los derechos de autor, señalando que declaraciones subjetivas no deberían ser susceptibles de influir en la validez de los derechos registrados.
No obstante, los elementos más controvertibles (e incluso preocupantes) de la decisión de la EUIPO radican en las declaraciones que realiza obiter dictum en cuanto a la existencia de derechos de autor sobre la obra de Banksy. Si bien no tienen consecuencia práctica, llama la atención cómo la EUIPO manifiesta la posible falta de derechos de autor debido al anonimato de Banksy, a pesar de que la Ley de Propiedad Intelectual permite la existencia de obras anónimas (siendo la única limitación la duración de la protección, en la medida en que pasan a dominio público después de 70 años de la publicación de la obra en vez de 70 años después de su muerte). Por otro lado, la EUIPO afirma que es dudoso que Banksy pueda tener derechos de autor sobre sus grafitis, al tratarse de obras ilegales que no han sido realizadas con el consentimiento de los propietarios de los edificios en los que aparecen reproducidos, a pesar de que esta afirmación contradice las normativas en materia de derecho de autor y sus diferentes interpretaciones por los tribunales, y en particular, españoles.
Si bien esta decisión es recurrible, cabe señalar que puede abrir la puerta a otros procedimientos de nulidad de marcas, dado que Pest Control también ostenta derechos marcarios sobre otras obras emblemáticas del artista, incluyendo la famosa obra “Girl with Balloon”.