La actualidad jurídica exige estar al día del uso de las nuevas tecnologías. Así, tal y como se anunció en este mismo BLOG, el Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad se publicó el pasado 9 de octubre de 2020 en el marco del “Protocolo de fomento de la autorregulación en medios digitales” –firmado por la Agencia Española de Anunciantes (AEA) y AUTOCONTROL con el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y el Ministerio de Consumo–, y entró en vigor el pasado 1 de enero, encontrándose en el ámbito aplicativo de AUTOCONTROL con el fin de cumplir con la regulación en materia de publicidad en el entorno digital.
En este sentido, la entrada en vigor de nuevas directrices supone la aparición, a su vez, de problemáticas que, desconocidas hasta el momento, se han de ir resolviendo conforme a las interpretaciones que afloran de cada norma. En este caso, entre otros extremos, se viene a marcar el camino a seguir para reducir los riesgos de publicidad encubierta, sobre todo a partir de las resoluciones que publica el Jurado de la Publicidad de AUTOCONTROL.
Hoy centramos nuestra atención sobre la norma 5.a) del Código, la cual establece que en los casos en los que la naturaleza publicitaria del contenido no sea clara y manifiesta en cuanto a la mención o contenido, es necesario incluir una indicación al respecto –que debe ser explícita, inmediata y adecuada al medio y mensaje–, sobre la naturaleza publicitaria de tales menciones o contenidos. En atención a ello, recomienda el uso de indicaciones genéricas claras como: “publicidad” o “publi”) o descriptivas como: “Embajador de [marca]”, “Gracias a [marca]”), por poner dos ejemplos.
De esta manera, la norma recoge el principio general de identificación presente en la actividad publicitaria, regulado en el artículo 9 de la Ley General de Publicidad, que supone la prohibición de la publicidad encubierta, regulada en los artículos 5, 7 y 26 de la Ley de Competencia Desleal.
Este principio también se recoge en el artículo 20.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, según el cual “Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable”.
El propio Código, en su norma 6, define la figura del consumidor medio en el ámbito de la publicidad llevada a cabo por influencers como “aquel consumidor activo y conocedor de las nuevas tecnologías de la información, normalmente atento e informado, con capacidad suficiente para el acceso y comprensión de los medios digitales y la autonomía de buscar, discriminar y adaptar los contenidos de la red en su proceso de navegación en función de sus gustos o intereses”.
En relación con lo anterior, resulta interesante el uso que hacen algunos influencers del hashtag #AD, eludiendo los términos recomendados por el Código. Si atendemos a la definición que éste hace de consumidor medio podríamos llegar a la conclusión de que un usuario español no tendría por qué entender que cuando aparece el hashtag #AD, el contenido tiene carácter publicitario, pues se trata de una abreviatura anglosajona del término “advertisement” que, en español, significa “anuncio”.
En este sentido se ha pronunciado el Jurado de la Publicidad, que en su Resolución de 19 de enero de 2021 advirtió que “el término anglosajón “ad” para supuestamente desvelar la naturaleza promocional del mensaje que se difunde no es un recurso que permita al consumidor medio advertir inequívocamente su carácter publicitario, ya que no puede descartarse que aquél desconozca su significado”.
Otro caso particular en el que se dilucida esta cuestión es aquel que dio lugar a la reciente resolución de AUTOCONTROL del 5 de marzo de 2021, en la que se estima la reclamación contra una compañía por infracción de la norma 5 del Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, a través de un mensaje promocional difundido en Instagram por una influencer.
En el citado caso, el Jurado entiende que la publicidad objeto de controversia no es clara y manifiesta, que no es suficiente el uso del hashtag #AD para advertir del propósito promocional del mensaje. En particular, dicha advertencia no es identificable en dos puntos:
- Tenor literal: El término se expresa en otro idioma.
- Ubicación: El término se inserta en último lugar, confundible con otras indicaciones y hashtags.
Por todo ello se concluye que la publicidad no resulta explícita, inmediata, ni adecuada al medio en el que se inserta (Instagram), resultando contraria a la norma 5 del Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad.
Finalmente, la inclusión del hashtag #AD junto al nombre o marca del producto ha sido considerada insuficiente también en otros países para informar del carácter publicitario del mensaje que se quiere transmitir. Tal es el caso de Alemania, que así lo estableció en la Resolución de 13 de septiembre de 2017, dictada por el Landgericht de Hagen (Tribunal de Distrito en la Jurisdicción ordinaria de Alemania).
En definitiva, poco a poco van generándose pronunciamientos que no sólo nos ayudan a interpretar el Código, sino que nos acercan al uso de una publicidad lícita y leal en una actualidad marcada por el constante uso de las nuevas tecnologías, tanto en la vida cotidiana como empresarial y a la que debe adaptarse el escenario jurídico.
Artículo escrito por Claudia García de la Fuente