Resolución del Consejo (Sala de Competencia) de la CNMC número S/0026/19: MERCK SHARP DOME S.A de 21 de octubre de 2022.
El 21 de octubre de 2022, la CNMC impuso una multa de 38,9 millones de euros a MERCK SHARP & DOHME DE ESPAÑA, S.A. y a su empresa matriz MSD HUMAN HEALTH HOLDING, B.V. por prácticas abusivas en el mercado español de anillos anticonceptivos.
La Comisión concluyó que ambas mercantiles habían incurrido en un abuso de posición, en particular por medio del ejercicio de acciones judiciales infundadas (solicitud de la diligencia de comprobación de hechos por infracción de patente) con el objetivo de acosar a un competidor.
El quid de la cuestión, habiendo confirmado la existencia de una posición de dominio, era determinar si la práctica enjuiciada constituía un abuso de tal posición.
En este sentido El TJUE ha indicado que el derecho otorgado por los instrumentos de propiedad intelectual, en determinados supuestos en que las condiciones y modalidades del ejercicio de dicho derecho no responden a la función esencial de protección de la innovación, pueden materializarse en una modalidad manifiestamente contraria a la libre competencia.
La utilización de las acciones y recursos procesales han de servir a la finalidad que a cada uno de ellos le ha atribuido el legislador, de forma que la especial responsabilidad del operador dominante se oponga a una utilización desviada de tales recursos procesales que, en lugar de servir como medio de defender derechos e intereses que la empresa considera legítimamente suyos, tengan como finalidad suprimir la competencia.
La posibilidad de que las acciones judiciales constituyan un ilícito anticompetitivo se analizó por parte de la Comisión Europea, confirmándose por el entonces Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, y quedando los requisitos establecidos de la siguiente forma:
(1) El primero de los dos criterios significa que la acción judicial debe carecer manifiestamente de todo fundamento desde un punto de vista objetivo.
(2) El segundo, indica, por su parte, que la acción judicial debe tener por objeto la eliminación de la competencia. Ambos criterios deben reunirse para que se demuestre la existencia de un abuso.
Ejercitar una acción judicial que a la postre se concluye que no procedía no es automática reprobable a menos que dicha acción persiga una finalidad contraria a la competencia. Incluso aunque exista dicha finalidad, no constituirá abuso una acción judicial que represente un intento de hacer valer derechos legítimos. Además, puesto que el derecho a litigar forma parte del derecho fundamental de acceso a la justicia, la concurrencia de estos requisitos debe valorarse con cautela y de forma restrictiva.
En este caso, la CNMC consideró que se cumplían todos los requisitos requeridos por lo que declaró la existencia de conductas prohibidas consistentes en un abuso de posición por medio del ejercicio de acciones judiciales infundadas con el propósito de hostigar a un competidor.