El pasado 15 de diciembre, la Comisión Europea publicó un paquete de medidas legales tan esperadas como necesitadas para una sociedad caracterizada por vivir bajo el manto de la tecnología y la digitalización. Estas medidas tratan de la Propuesta de Reglamento de Mercados Digitales - Digital Markets Act - y la Propuesta de Reglamento de Servicios Digitales - Digital Services Acts - que analizamos a continuación de manera más detallada. En concreto, estas medidas van dirigidas a todos los servicios digitales que operan a nivel europeo. Tales servicios se clasifican en los siguientes cuatro niveles: (i) intermediarios, los cuales ofrecen la infraestructura de red; (ii) servicios de alojamiento; (iii) plataformas online; y (iv) grandes plataformas digitales.
Hasta ahora, nuestra sociedad tecnológica se regía bajo los pilares de la Directiva de Comercio Electrónico, aprobada hace casi dos décadas - implementada en España a través de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico-. En particular, esta fue aprobada en un momento en el que nuestra sociedad daba precisamente sus primeros pasos hacia dicha era digital, y en el que plataformas como Facebook, Youtube, Instagram o Twitter, consideradas actualmente como una parte esencial de nuestro día a día, ni si quieran existían. Tales plataformas controlan y mueven gran cantidad de información y de datos personales, y no son pocos los escándalos que se han generado en estos últimos años en torno a las mismas por permitir la publicación de contenido ilegal por parte de sus usuarios. La Comisión Europea considera que estas plataformas, al margen de aportar importantes ventajas a usuarios y consumidores, también pueden ser objeto de abuso para operar con contenido ilícito.
Por todo ello, la Comisión Europea lleva preparando desde hace varios meses –en concreto desde el pasado mes de febrero– y mediante consultas públicas abiertas con partes interesadas, una ambiciosa propuesta que renueve la obsoleta Directiva de comercio electrónico antes citada. Esto es, una propuesta que regule la responsabilidad de las grandes compañías tecnológicas a nivel europeo, fomente el crecimiento y la competitividad de las mismas en el mercado digital mediante medidas equitativas y vele por los derechos fundamentales.
Con la antigua normativa, los prestadores de servicios no eran responsables del contenido ilícito que alojaban o transmitían cuando no tuviesen conocimiento efectivo del mismo. En esta misma línea, los prestadores no tenían la obligación general de controlar e impedir, mediante la monitorización, la publicación o transmisión de dichos contenidos. Ahora, la Propuesta de Servicios digitales les otorga una mayor responsabilidad, imponiéndoles nuevas obligaciones que tienen que cumplir, entre las que destacan: (i) la adopción proactiva de medidas basadas en riesgos para evitar el abuso de sus sistemas; (ii) la creación de procesos que permitan retirar, de manera justificada, diligente y proporcionada, los bienes, servicios o contenidos ilícitos; (iii) la salvaguarda de los derechos de los usuarios mediante la habilitación de un mecanismo que les permita defenderse –esto es, un mecanismo de denuncia y solución extrajudicial de controversias–; y (iv) la habilitación de medidas contra notificaciones abusivas.
Ahora bien, una de las preguntas más frecuentes por parte de los usuarios es qué ha de entenderse por contenido ilícito. Esta cuestión resulta bastante compleja, pues como señala el informe de la Comisión: “un contenido determinado puede considerarse ilícito en un Estado miembro y estar amparado por el derecho de libertad de expresión en otro”. Es por ello por lo que la Comisión ha decidido no pronunciarse al respecto en la Propuesta, y dejar estos extremos en manos de la legalidad de cada país.
Cabe mencionar que todas las obligaciones impuestas se encuentran graduadas en función del tamaño e impacto de los servicios digitales prestados. En este sentido, uno de los efectos que va a causar esta normativa es que las pequeñas y medianas empresas van a verse más favorecidas, al disponer de un fácil acceso a un mercado único con costes reducidos, mientras que las grandes tecnológicas contarán con un margen de actuación mucho más limitado, puesto que tendrán que rendir cuentas de sus actos con más frecuencia.
En esta misma línea, la Propuesta introduce una obligación de mayor transparencia de los prestadores de servicios hacia sus usuarios y consumidores. A tal efecto, las plataformas deberán: (i) contar con un punto de contacto, incluidas aquellas que presten sus servicios fuera del territorio de la Unión, que designarán un representante legal; (ii) elaborar informes de transparencia; y (iii) explicar desde sus políticas y procedimientos de gestión de contenido, hasta los algoritmos empleados para la toma de decisiones y recomendaciones. Este último punto consiste en que las plataformas deberán informar por qué muestran cada contenido y, asimismo, permitir que el usuario tenga el derecho a “salirse” de las recomendaciones que éstas les hagan.
Otras medidas establecidas para cumplir con la citada obligación de transparencia consisten en: (i) la creación de una estructura de supervisión para que lleve a cabo auditorías externas; y (ii) el acceso de investigadores a los datos de las plataformas, a fin de que examinen el funcionamiento de estas y tengan conocimiento de los riesgos que puedan surgir en el mercado digital.
Por otro lado, la Propuesta añade otras obligaciones adicionales que vinculan únicamente a las grandes empresas o gatekeepers. Se entiende por estas las que son capaces de alcanzar el 10% de los 450 millones de usuarios en Europa; y aunque de momento no contemos con un listado completo de las mismas, podemos suponer quiénes se encuentran dentro de este concepto. Entre estas obligaciones adicionales, se encuentran: (i) la adopción de medidas de trazabilidad de las empresas en los mercados en línea para localizar a los vendedores; (ii) cooperar con servicios alternativos para la resolución de disputas; (iii) la obligación de suspender temporalmente cuentas de usuarios infractores; y (iv) la retirada preferente de los contenidos ilícitos que sean notificados por los informadores de confianza o trusted flaggers.
Para cumplir con todas las obligaciones expuestas anteriormente, la Comisión ha introducido sistemas de control y posibles sanciones que podrían alcanzar hasta el 6% de los ingresos anuales del prestador de servicio. No obstante, estas van dirigidas en especial a las grandes plataformas. Asimismo, la Comisión sugiere que el sistema de control se base en la creación de un Coordinador de Servicios Digitales en cada Estado miembro, que tenga la facultad de supervisar y sancionar directamente.
Finalmente, como mencionaba más arriba, esta nueva legislación se trata aún de una Propuesta de la Comisión, por lo que, de acuerdo con el procedimiento ordinario, tiene que ser remitida al Parlamento Europeo y a los Estados miembros para su debate y aprobación. A diferencia de lo que ocurría con la Directiva de Comercio Electrónico, esta será directamente vinculante a todo el territorio de la Unión una vez sea aprobada, puesto que adoptará forma de Reglamento.
Artículo escrito por Fátima de Travesedo