El Abogado General Szpunar, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en susconclusiones presentadas el pasado 12 de diciembre de 2018 en el asunto C-476/17, ha propuesto que la toma de un extracto de un fonograma para utilizarlo como elemento de una nueva composición en otro fonograma (lo que comúnmente se conoce como técnica de “sampling) se considere una injerencia en el derecho exclusivo del productor del primer fonograma que precisa de su autorización.
El caso en el que el Abogado General ha presentado sus conclusiones trae causa de un extenso y complejo procedimiento ante los órganos judiciales alemanes, que enfrentaba a los Sres. Ralf Hütter y Florian Schneider-Esleben, miembros del grupo de música electrónica Kraftwerk con Pelham GmbH y con los Sres. Moses Pelham y Martin Hass, productora y autores, respectivamente, de la canción titulada Nur mir.
El conflicto entre ambas partes viene representado por el hecho de que la productora y los autores de la citada canción habrían insertado en bucle en la misma, mediante la técnica de “sampling”, una secuencia rítmica de unos dos segundos de duración del título Metall auf Metall publicado en 1977 por el grupo Kraftwerk sin recabar ninguna autorización para ello. Para los Sres. Hütter y Schneider-Esleben, la inclusión de una secuencia rítmica de su título de 1977 en la canción Nur mir constituye una infracción de los derechos afines a los derechos de autor de que son titulares en su condición de productores del fonograma en cuestión.
En el seno de esta controversia el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal alemán plantea una serie de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia dirigidas en esencia a dilucidar si el uso de una diminuta fracción de un fonograma para incorporarlo en bucle en otro fonograma constituye o no una injerencia en el derecho exclusivo de reproducción del productor del primer fonograma, resultante del artículo 2, letra c) de la Directiva 2001/29/CE, así como si dicho uso podría estar amparado en alguna de las excepciones o limitaciones a dichos derechos exclusivos, previstas en el artículo 5 de la misma Directiva, en concreto en la excepción de cita o la de caricatura, parodia o pastiche. Igualmente se analiza si la excepción general a los derechos de reproducción y distribución del productor de fonogramas prevista en el artículo 24, apartado 1 de la Ley alemana de derechos de autor (UrhG), que permite que una obra independiente creada a partir del uso libre de un fonograma sea explotada sin el consentimiento del titular de dicho fonograma, es conforme o excede el marco de excepciones y limitaciones de los derechos exclusivos previstas en el artículo 5 apartados 2 y 3 de la Directiva.
En primer lugar, para el Abogado General Szpunar, resulta obvio que el acto de insertar un extracto de la secuencia rítmica de un fonograma en el fonograma de otra obra, constituye un acto de reproducción en el sentido del artículo 2 de la Directiva. A pesar de la brevedad de la secuencia rítmica que se reproduce, se recuerda que dicho artículo versa también sobre reproducciones parciales de una obra protegida, sin que se pueda aplicar por analogía la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la protección de los extractos de obras por el derecho de autor ni se pueda establecer ningún umbral de minimis en el caso de los extractos de fonogramas.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las palabras, los sonidos, los colores, etc. considerados de forma aislada no quedan acogidos a la protección de los derechos de autor. Sólo su disposición original está protegida en cuanto creación intelectual.
El Abogado General establece una importante diferencia en este sentido. Mientras que en sede de derechos de autor se exige originalidad y, por lo tanto, sólo aquellos extractos (palabras, sonidos, colores) de una obra que estén dispuestos de una forma original serán susceptibles de protección, el fonograma se protege como un todo por la inversión económica y organizativa que supone. De esta manera, cualquier extracto de dicho fonograma que se utilice para incorporarlo a otro fonograma, aunque sea una secuencia rítmica de dos segundos, será una injerencia en el derecho exclusivo de reproducción del productor del primer fonograma, con independencia de que dicho extracto pueda considerarse original o no.
Por otro lado, para el Abogado General, la técnica del “sampling” no cumple los requisitos necesarios para que a la misma pudiera aplicarse la excepción de cita, ni la de parodia, caricatura o pastiche, dado que ni es posible distinguir el extracto incorporado al nuevo fonograma como elemento ajeno, ni su incorporación presupone una interacción con la obra utilizada o con su autor.
Por último, resulta relevante destacar que, para el Abogado General la excepción prevista en el artículo 24.1 UrhG, que permitiría un uso como el efectuado por la productora Pelham GmbH y los Sres. Moses Pelham y Martin Hass, excede del marco de excepciones y limitaciones de los derechos exclusivos previstas en el artículo 5 apartados 2 y 3 de la Directiva, que no contienen ninguna excepción general que permita la utilización de una obra de otra persona a los efectos de la creación de una obra nueva.
No obstante, aunque la utilización en bucle de una secuencia rítmica de dos segundo de un fonograma pueda ser un acto de reproducción no cubierto por ninguna excepción o limitación y que precisa de la autorización del productores de fonogramas, tal y como se deduce del párrafo 30 de sus conclusiones, ello sólo será así en la medida en que la reproducción de dicha secuencia rítmica en el segundo fonograma se produzca mediante su extracción del primer fonograma, pero no si la misma secuencia rítmica se reproduce por un medio alternativo que no implique al primer fonograma.