Ahora que se acercan las vacaciones, y con ellas los placenteros días de siesta, tiene especial interés estudiar el alcance del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (en adelante LGT), publicada en junio de 2022 y cuyo plazo de entrada en vigor era de un año desde su publicación, es decir, el 29 de junio de 2023.
Ustedes se preguntarán que qué diantres tienen que ver las siestas de verano con la entrada en vigor de este artículo. La respuesta es sencilla: este apartado de la LGT regula las llamadas telefónicas con fines publicitarios, y el objeto de este artículo es aclarar si la nueva regulación nos permitirá, por fin, descansar sin la interrupción de las inoportunas llamadas de compañías telefónicas, comercializadoras eléctricas y todas aquellas compañías que utilizan este intrusivo, pero legítimo, método de marketing directo.
Pues bien, el artículo 66 de la LGT se refiere al derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las guías de abonados. La redacción de su apartado 1.b) ha dado lugar a múltiples interpretaciones, probablemente por las modificaciones que su redacción ha sufrido a lo largo de su tramitación parlamentaria, que deben ser aclaradas en aras a no frustrarse cuando reciba una llamada de estas características.
En su redacción inicial únicamente se indicaba que los usuarios de los servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la numeración tendrán derecho a oponerse a este tipo de llamadas, sin que esta redacción supusiera ninguna novedad práctica. Posteriormente, se cambió la redacción indicando que el usuario tiene derecho a “no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento previo del propio usuario”. A pesar de que la redacción es cuestionable por redundante - puesto que, si no existe consentimiento previo, se tratará de una comunicación no deseada – parece que nadie reparó en ello porque en este punto de la tramitación, nuestras siestas estaban a salvo.
Pero si la vida da muchas vueltas, no se pueden imaginar las que da la tramitación de una ley, así que no resultó sorprendente la coletilla que se añadió en el texto aprobado por el pleno del Congreso, por la que este derecho de los usuarios se vio limitado incluyendo la siguiente matización: se podrían hacer estas llamadas no deseadas siempre que exista consentimiento previo o salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD).
Pues bien, dado que la nueva redacción del artículo se remite al RGPD, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha tenido a bien emitir la Circular 1/2023, de 26 de junio, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la LGT, que se publicó en el BOE del 28 de junio de 2023, para aclarar el alcance de este precepto. En esta circular la AEPD concreta que la base legitimadora para realizar estas llamadas, además del consentimiento, puede ser el interés legítimo, excluyendo cualquier otra.
Respecto al consentimiento, el mismo será necesario siempre que:
-El sistema genere números de forma aleatoria
-En el caso de dirigir las llamadas a usuarios que figuren en guías de abonados, debiendo constar expresamente dicho consentimiento en las correspondientes guías.
Las llamadas comerciales se podrán basar en el interés legítimo cuando:
-El responsable del tratamiento haya hecho una ponderación entre su interés legítimo y los intereses o derechos y libertades fundamentales del interesado. Esta ponderación deberá estar a disposición de la AEPD.
-O cuando exista una relación contractual previa.
Además, para que el tratamiento sea lícito deberá cumplirse con el deber de transparencia ofreciendo información al usuario; deberá consultarse las listas de exclusión publicitaria (Listas Robinson); deberán adoptarse garantías adicionales como la grabación de la llamada para demostrar el cumplimiento; y habrá que entender que cualquier manifestación inequívoca del usuario contraria a la recepción de las llamadas es una revocación del consentimiento o, en su caso, el ejercicio del derecho de oposición.
En resumen, lejos de los titulares de los últimos días en los que se anunciaba la prohibición de esta práctica publicitaria, en realidad, aún queda margen para continuar realizándola. Quizás, durante esas siestas interrumpidas, sea el momento de revisar El Gatopardo, y entender mejor que nunca el famoso oxímoron presentado por Tomasi di Lampedusa: “Si queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie".