Como todo en la vida, unos dirán que sí, otros que no y, quizás los más moderados, que depende del caso.
Nadie discutirá que la nueva Ley de Patentes 24/2015 ha mejorado en muchos aspectos los anteriores instrumentos legislativos, pero en mi humilde opinión no ha mejorado la sempiterna y controvertida cuestión de los daños y perjuicios en procedimientos judiciales por infracción de derechos de propiedad industrial, al menos en lo que se refiere a su cuantificación desde el mismo momento en que se difiere a ejecución de sentencia todo lo relativo al cálculo de la misma, cuando hasta antes de su entrada en vigor esta cuestión era enjuiciada y resuelta en la Sentencia sobre el fondo.
Expondré en este artículo mi opinión acerca de las razones por las que considero que dicha previsión normativa o, más bien su falta de precisión, no solo no ha mejorado la cuestión, sino que puede suponer, y de hecho supone, un claro retroceso en una mejor y adecuada defensa de los titulares de derechos de propiedad industrial ante la intromisión ilegítima de sus derechos de exclusiva por parte de terceros.
Partiremos de la base de que el artículo 74 de la Ley de Patentes 25/2015 en su apartado 5 dispone que todas las diligencias relativas al cálculo o cuantificación y liquidación de daños se llevarán a cabo a partir de las bases fijadas en la sentencia conforme al procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título V del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, conforme al procedimiento de ejecución de sentencia. También dispone esa norma, en su apartado 4, que el importe de la indemnización coercitiva, cuando se haya condenado a cesar en la infracción, así como el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar, se fijará en ejecución de sentencia.
Según el apartado V del Preámbulo de la Ley de Patentes 24/2015, las razones que justifican dicha novedad normativa serían que en el momento de la interposición de la demanda el actor puede carecer de la información necesaria para concretar su pretensión indemnizatoria, a lo que añade que el considerable esfuerzo probatorio y alegatorio que requiere, tanto del actor como del demandado, la cuantificación de los daños y perjuicios, supone para el proceso una complejidad y un sobrecoste añadidos que no se justifica si a la postre la sentencia resulta ser absolutoria. Podría añadirse también el establecer un equilibrio entre los intereses del actor de verse resarcido debidamente de los daños y perjuicios que se le ocasionen con los del demandado de que el actor no acceda a su contabilidad o cierta documentación empresarial sensible que pueda comportar una intromisión en secretos empresariales, que no encontraría justificación si la sentencia es absolutoria.
Hasta aquí todo podría parecer muy razonable y sensato, pero solo lo parece porque, por un lado, el legislador no ha regulado claramente si el diferimiento de la ejecución de la condena de daños y perjuicios es hasta el momento en que haya una sentencia firme, lo que no resulta baladí por cuanto del tenor literal de la ley no se desprende expresamente si la determinación del quantum indemnizatorio debe producirse una vez la sentencia adquiera firmeza o en sede de ejecución provisional (cuando la sentencia aún no es firme por haber sido recurrida), máxime cuando el artículo 525 de la LEC no excluye de entre las sentencias provisionalmente ejecutables las condenas dinerarias dictadas en materia de propiedad industrial aunque estén indeterminadas.
Y, por otro lado, porque no ha tenido en cuenta la triste realidad de un sistema judicial español extremadamente lento y sobrecargado de asuntos, con escasos medios y recursos, que necesita de una profunda reforma para que los procesos sean realmente ágiles y efectivos, de modo que previsiones normativas como la aquí comentada no tengan sentido.
Si tenemos en cuenta lo que puede tardar en tramitarse un procedimiento en primera instancia, más los recursos disponibles que tienen las partes, podría darse el caso de que un titular de derechos de propiedad industrial cuyas pretensiones indemnizatorias son estimadas en primera instancia no pueda ejecutar dicho pronunciamiento hasta que adquiera firmeza transcurridos varios años (perfectamente podríamos estar hablando de hasta más de 5-6 años), con los consiguientes riesgos que ello supone (desde la desaparición de la propia demandada, la inexistencia de documentación contable, la propia tardanza en la ejecución definitiva que hace ineficaz la tutela judicial efectiva, etc.) y sin olvidar que tendría que iniciar un procedimiento judicial nuevo con los consiguientes esfuerzos y costes, y la propia demora en su ulterior resolución.
Por lo tanto, diferir la cuantificación exclusivamente al momento en que la sentencia sea firme sería dejar sin contenido el sistema de ejecución provisional, dando una ventaja extraordinaria a quienes sean demandados en infracción de derechos de propiedad industrial, que en última instancia mediante el uso del sistema de recursos (incluso pudiendo llegar a ser abusivo) podrían dilatar en el tiempo la ejecución de una condena de daños y perjuicios, retrasando muy considerablemente, con todo lo que ello implica, la plena satisfacción de la vencedora en la instancia. Y ello, sin tener que acudir a otro tipo de medidas inciertas como podría ser las peticiones cautelares de afianzamiento de daños (que ciertamente entrañarían más costes y carga de trabajo e incluso iniciar un debate paralelo sobre cómo cuantificar esos daños a afianzar, que es lo que precisamente pretende evitar el legislador).
Y sobre estas premisas, ¿qué está sucediendo a nivel judicial?
Parece ser que los Tribunales (al menos los prestigiosos Tribunales Mercantiles de Barcelona especializados en patentes) están difiriendo a ejecución de sentencia firme todo lo relacionado con la cuantificación de los daños a pesar de haber declarado en alguna que otra resolución judicial reciente (cuya apelación está todavía pendiente de resolución) que la cuestión es sumamente dudosa hasta el punto de que venía aceptándose con anterioridad la ejecución provisional.
No pretendemos criticar la labor judicial, ciertamente compleja y difícil sobre todo cuando el legislador no hace sus deberes, pero creemos que este camino no es el adecuado si queremos enviar un mensaje positivo al mercado de que nuestro sistema sustantivo y procesal en esta materia garantiza plenamente un adecuado equilibrio entre los derechos e intereses de todas las partes.
Esperemos pues que las Audiencias Provinciales den por un fin una solución clara a esta controvertida cuestión.
Mientras tanto los titulares de derechos de propiedad industrial deberán valorar otras estrategias de cara al planteamiento de los casos desde el punto de vista de los daños, como por ejemplo la petición de unas medidas cautelares consistentes en el afianzamiento de una cantidad a cuenta de la eventual condena a indemnizar en sentencia o la aportación junto con la demanda de prueba que cuantifique, al menos hasta su interposición, los daños y perjuicios causados para que la sentencia condenatoria fije al menos esa cantidad si es aceptada en el procedimiento ordinario. Ambas opciones tienen sus pros y contras y habría que valorarlas caso por caso.